كتاب اختلاف العلماء للطحاوي - اختصار الجصاص

الجزء ٢ - من تزوج على انه حر فإذا هو عبد - ج: 2 - ص: 353

علمت فلهَا الْخِيَار لِأَنَّهُ قد غرها وَإِن أخْبرهَا على نسب فَكَانَ على غَيره وَهُوَ كقولها فِي النسبين إِلَّا أَن الَّذِي أخْبرهَا بِهِ أفضلهَا فلهَا الْخِيَار وَإِن كَانَ الَّذِي كتمها أفضل النسبين فَلَا خِيَار لَهَا

وَقَالَ مَالك إِذا تزوج امْرَأَة زَوجهَا على نسب فَإِذا هِيَ لغيره فَلهُ الْخِيَار وَإِن لم يُزَوّجهَا على نسب فَلَا خِيَار لَهُ

قَالَ ابْن الْقَاسِم وَيَنْبَغِي أَن يكون كَذَلِك فِي الرجل إِذا تزوج على نسب فَإِذا هُوَ لغيره أَن لَهَا الْخِيَار

وَقَالَ عُثْمَان البتي كَأَن يُسمى باسم الرجل وَاسم أَبِيه فزوج ثمَّ علمُوا أَنه لَيْسَ بِهِ فَإِنَّهُ يفرق بَينهمَا وَلها الصَدَاق

وَقَالَ الْأَوْزَاعِيّ إِذا شَرط أَنه قيسي فَإِذا هُوَ فَارسي فَإِنَّهُ يفرق بَينهمَا وينكل عُقُوبَة وَإِن كَانَ عَرَبيا لَيْسَ من قيس فلهَا الْخِيَار

وَقَالَ الْحسن بن حَيّ إِذا وصف الناكح نَفسه بِصفة فَزَوجُوهُ عَلَيْهَا فوجدوه على غَيرهَا فَإِن كَانَ أفضل مِنْهَا كَانُوا بِالْخِيَارِ كَرجل تزوج امْرَأَة على أَنه مولى فَإِذا هُوَ عَرَبِيّ إِن شاؤوا أَجَازُوا وَإِن شاؤوا ردوا وَإِن قَالَ إِنَّه عَرَبِيّ فوجدوه عَرَبيا من أَي الْقَبَائِل كَانَ فَلَا خِيَار

وَقَالَ الشَّافِعِي إِذا انتسب إِلَى نسب فَوَجَدته دونه وَهِي فَوْقه فَفِيهَا قَولَانِ أَحدهمَا أَن لَهَا الْخِيَار لِأَنَّهُ منكوح بِعَيْنِه وَالثَّانِي أَن النِّكَاح مفسوخ

٨٤٨ - من تزوج على انه حر فَإِذا هُوَ عبد

قَالَ أَصْحَابنَا لَهَا الْخِيَار وَهُوَ قَول مَالك

وَإِن كَانَت هِيَ شرطت أَنَّهَا حرَّة فَإِذا هِيَ أمة وَالزَّوْج حر فَإِن شَاءَ طلق وَإِن شَاءَ أمسك